【南京大學】《刑法學》（國家級精品課） P10 - 10. 3-2第二節 刑法時間適用範圍

第三章的第二題是刑法的時間適用範圍。 那麼什麼是刑法的時間適用範圍? 通常講刑法的時間適用範圍也叫刑法的時間效率。 它指一部刑法什麼時候開始生效,什麼時候失效, 以及對生效以前的行為是否適用。 也就是說是不是有數據既往的效率。 那麼這個通常就是時間適用範圍研究的問題。 那麼一個就是說刑法的生效時間。 第一個問題就是刑法的生效時間。 那麼一般的來講,刑法規定通過或者公佈之而起生效。 那麼我們一些單行的刑事法律或者一些修正案,往往是從公佈之而起就開始生效。 但是也有的時候,那麼刑事法律公佈一段時間以後再生效。 我們像刑法典,一些重要的刑法修正案, 它們常常是公佈了一段時間以後再生效,再生效。 這個一般的有個半年的時間間隔, 他們以便人們能夠熟悉瞭解新修訂的刑法,或者說重要的刑法修正案。 那麼關於刑法的失效時間, 新的法律,一般的來講,新的法律生效以後, 本著一個新法又一舊法的原則, 新法生效以後,舊的法律自然就失效了。 但事件中,立法史上也有所謂的現實法, 就在某個時間段有效的,特定時期有效的。 那麼過了這個特定時間,那麼刑法就沒差了。 那麼這是刑法的生效、失效的時間。 那麼刑法的時間生效範圍,最主要的問題, 那就是刑法的溯及率。 什麼是刑法的溯及率? 刑法的溯及率就是指一部新的刑事法律通過施行以後, 那麼對它生效以前未經審判或者判決未確定的行為,能不能適用。 如果能夠適用,那麼新的法律就有溯及率。 如果不能適用,那麼新的法律就說明它沒有溯及率。 那麼溯及率是一個新的法律生效以後必然遇到的問題。 所以各個國家在解決溯及率的刑法都有解決溯及率的規定, 那麼由此也形成了一些解決溯及率問題的原則。 那麼這些原則有重舊原則, 那也就是說刑法對過去的行為一律沒有溯及率, 就打破溯及率計劃, 刑法是解決生效以後發生的行為, 過去的行為還是按照過去的法律來進行處理。 那麼這是一個原則。 那麼另外一個原則叫做重新原則, 那也就是說, 刑法對未經審判或者判決未確定的行為一律有溯及率, 由新的法律生效以後, 那麼由於新的法律, 那肯定為什麼新的法律能夠實施啊? 有新的法律更加合理,更加科學。 所以我們應該對未經審判或者判決未確定的行為, 應該適用更加合理,更加科學的法律。 所以就形成了所謂的重新原則。 那麼第三個就叫重新建重新的原則, 就刑法原則上溯及計劃, 原則上應該按照新的法律來適應,來適用。 但是如果說舊的法律不認為犯罪, 或者說舊的法律處理更輕的, 那麼還是按照舊的法律來進行處理, 這個叫做重舊建重新的原則。 那麼還有一個原則叫做重舊建重新的原則, 就刑法原則上不溯及計劃, 對案件的處理應該按照行為式的法律為準。 但是如果說新法不認為犯罪, 或者說新法處理比舊法輕的, 那麼還是按照新法來進行處理。 那麼這是解決溯及問題的幾個原則。 那麼我們國家解決溯及問題的規定, 是規定在刑法第十二條。 這規定它的內容是中華人民共和國成立以後, 本法施行以前的行為, 如果當時的法律認為是犯罪的, 依照本法總值第四章第八節的規定, 應當追溯的,也就沒有超過追溯十項, 那麼按照當時的法律來追究刑事案件。 如果本法不認為犯罪, 或者本法處理較輕的, 那麼適用本法。 那麼什麼意思呢? 這規定什麼意思呢? 實際上, 總的精神, 它體現的是一個重舊兼重新的原則。 那麼具體的來講, 根據這一條的規定, 我國刑法對於1949年11月1日中華人民共和國成立以後, 到1997年9月30日之間, 新的刑法典生效以前, 這一段時間發生的犯罪行為, 如果說未經審判判決為確定, 也沒有超過追溯十項的, 那麼分別按照以下的原則來進行處理。 那麼有這麼幾個精神, 一個是行為式的法律不能為犯罪, 無論修訂後的刑法落後規定, 都不能為犯罪。 那麼也就是說, 對新的刑法加以犯罪化的規定, 原來這個行為過去的法律並沒有把它規定為犯罪, 但是新的刑法把它規定為犯罪了, 那麼這用法律涉及既往的原則, 那麼刑法裏面, 1997年新修訂的刑法增加了一些新的罪名, 特別是像經濟犯罪裏面, 也增加了許多新的罪名, 那麼這些新的罪名過去是沒有的, 如果說這個行為發生在新修訂的刑法, 是以前盡管按照新修訂的刑法, 它可以構成犯罪, 但是也不能作為犯罪來進行處理, 這個叫做重新原則, 或者法律涉及既往的重舊原則, 受法律涉及既往的重舊原則的限制。 那麼第二個就是, 行為式的法律認為犯罪, 新刑法不認為犯罪, 只要這個行為未經審判或者判決為確定, 就不認為犯罪, 那麼這也就是說什麼呢? 對新刑法關於非犯罪法的規定, 新的刑法具有無條件的溯及力, 那也就是說對這類非犯罪法的規定, 它應該是用重新原則, 那麼這是第二個, 第三個就是說, 行為式的法律和修訂後的刑法都認為犯罪, 而且犯罪也沒有超過對錯時效, 原則上應該是用當時的法律規定, 但是如果說修訂後的刑法處理較輕了, 也就是說修訂後的刑法跟行為式的刑法相比, 那麼修訂後的刑法處理更輕, 那麼應該是用修訂後的刑法, 那麼這個就是所謂的直輕而處, 哪個輕,按照哪個來處理, 那麼這是幾個主要的精神, 然後還有一個, 新舊刑法對一個罪的規定的法定性相同, 但是定罪的標準不一樣, 同樣按照定罪標準的寬嚴來決定, 哪個處心較輕, 那麼這兩個有利的, 如果說過去處理較輕的, 那還是按照舊的法律來處理, 如果說新的法律處理較輕的, 那麼還是按照新的法律來處理, 那麼行為時法律和修訂後的刑法, 對量刑情節和刑罰制度有不同規定的, 那麼他們這些制度, 量刑情節有沒有訴求力, 同樣的起居於對被告人是不是有利, 對被告人有利的, 那有訴求力, 或者說對被告人不利的, 那就沒有訴求力, 那麼對於跨越修訂刑法實行日期的, 繼續犯罪或者連續犯罪, 或者其他同種訴罪的行為, 那麼應該按照現在的司法解釋, 應該按照統一, 按照新的刑法來處理, 但是原來刑法如果說對罪行為處理比較輕的, 在量刑的時候, 那麼我們可以適當的重清, 適當的重清, 那麼這是訴求力問題的幾個基本的規定, 那麼另外一個呢, 因為我們現在, 我前面已經介紹過了, 我們在適用刑法的過程中, 我們司法機關, 我們最高法院,最高人民檢察院, 頒布了大量的司法解釋, 那麼這些司法解釋, 它有的可能對不給人有利, 也有可能對不給人不利, 那麼這些司法解釋的時間效率, 該怎麼來確定呢? 那麼我們通常有這麼幾個精神, 一個總的精神, 還是重舊兼重新的原則, 如果說行為時沒有相關的司法解釋, 那麼司法解釋事情以後, 尚未處理, 或者正在處理的案件, 那麼按照司法解釋的規定來進行辦理, 因為司法解釋的話, 它是對這個, 它的本來的含義, 應該是對解釋, 對刑法條文進一步的細化, 那麼它原則上應該是, 跟被解釋的條文的時間效率應該是一致的, 如果說這個規定, 過去沒有過司法解釋, 那麼我們今天有了司法解釋, 那不管是它解釋以前, 事情以前實施的, 還是解釋以後實施的, 都按照司法解釋的規定來進行辦理, 這是一個, 那麼第二呢, 就是對新的司法解釋, 實施前發生的行為, 行為時已經有了相關的司法解釋, 那麼原則上, 應該按照行為式的司法解釋來進行辦理, 這是第二個定義, 第三呢, 就是說如果說行為時有司法解釋, 審判時有新的司法解釋, 針對同一問題, 有新的司法解釋, 那麼就要看, 哪一個解釋, 對被告人有利, 如果說新的司法解釋, 對犯罪嫌疑人被告人有利的, 那麼還是可以用新的司法解釋, 新的司法解釋。 那麼這是第七個問題, 第八個問題, 就存在著中間過渡法的法律適用問題, 什麼意思呢? 就是說我們講的溯及律, 那麼通常是指的行為式法, 和審判式法之間, 那麼看比較哪個法律清晰, 對被告人有利, 就是用哪個法律。 但是我們現在處在轉型時期, 法律的變化也非常的快, 現在生活中, 那麼往往針對同一問題, 在行為時有一個法律, 在審判時有新的法律, 而在行為時審判時中間, 還可能存在著針對同一行為的法律條文的存在。 那麼這個時候, 你是僅僅考慮行為式的法律, 和審判式的法律, 還是把行為式審判式的法律, 以及行為式審判式法律中間的一個法律, 同時作為重舊進而重新的法律使用的法律來進行考慮。 那麼這個就存在著一些爭議。 你比如說講一個人, 如果說在1995年的時候玩火之手, 造成了國有企業的工作人員, 玩火之手造成了國有資產的流失, 國有資產的損失。 然後這個行為可能到了2000年的時候, 發現了, 對他進行審理,對他進行審判。 那麼他的行為式法, 他應該是1999年的, 1979年刑法的那個叫什麼呢, 因為他是1995年發生的, 1979年的刑法關於玩火之手罪的規定。 那麼他審判式法應該是按照 所有公司企業人員失職罪來進行處理, 那是1999年的我們刑法修正案的規定。 那麼這兩個法律相比較, 那麼應該是那個叫什麼呢, 1999年的刑法修正案處理要輕一點, 所以應該是用那個法律。 但是在這個中間, 在1997年11號, 新刑法典生效以後, 在95年到99年之間, 有一個新刑法典, 也就是說我們1997年的新修訂的刑法, 這個刑法典, 他就沒有規定 國有公司企業人員失職的犯罪, 玩火之手的犯罪, 玩火之手必須國家機關工作人員才能構成, 一般的國有企業工作人員, 在那個法律上是不構成犯罪的。 那麼如果說你三個法律一起討論的話, 那你可能對被告人最有利的就是1997年的刑法典, 那麼他的行為是不構成犯罪的。 那麼怎麼來考慮呢? 我們認為在存在著中間過渡法的情況下, 既要對行為時和處罰時的新法進行比較, 又要考慮中間法的實際存在, 在堅持有利被告人的原則下, 來決定新舊法律的適用。 也就是說,把中間法統一地納到新舊法律的法律單位, 來決定,來考慮哪一個法律對被告人有利。 那麼另外一點就是要指出的, 本法施行以前依照當時的法律已經做出生效判決的, 繼續有效。 什麼意思呢? 就是說,我們溯及這個問題的規定, 僅僅是針對未經審判判決為確定的案件。 如果說一個行為判決已經做出了, 或者說犯罪人已經在服刑了, 那麼但是他一直不服, 在處理,他一直在申訴, 這案子已經進入了申訴程序了。 那麼進入了申訴程序以後, 修訂後的刑法, 那麼對他這種行為可能不容易犯罪, 或者是罪名改變了, 或者是處刑較輕了。 你比如說講一個人, 他可能在1995年的時候犯了流氓罪, 1997年的時候我們流氓罪取消了, 流氓罪的一些行為, 他可能是分裂到幾個具體罪名裏面去, 而且處刑也比較輕了。 那麼他過去的流氓罪生效判決, 在申訴的過程中還有沒有效呢? 能不能按照新的刑法來進行處理呢? 那麼我們說從這一款的規定來看, 刑法第12條第二款的規定來看, 那麼新的刑法的改變, 即使是不認為犯罪, 或者罪名改變, 或者是刑法的減輕, 都不影響到按照當時法律規定已經定罪量刑, 並且發生法律下流的判決裁定。 所以申訴的案件的審理, 還是按照行為上的法律來進行處理, 按照當時生效判決的時候的法律來進行處理。 當然理論上對這個規定存在著一定的爭議, 但這個法律規定至少在目前, 我們還是不影響到生效判決的法律效力。 那麼這是這一章主要的內容, 從這一章來看呢, 我們主要要掌握這麼一些問題, 一個是地域範圍裏邊的法律也特別規定, 什麼是法律也特別規定, 那我國刑法對中國公民的效率是如何規定的, 我國刑法對外國人的效率是怎麼規定的, 外國的裁判在我們國家有沒有效率, 那我們國家刑法對溯及的問題有哪些具體的規定呢, 那麼這個是我們在這個學習的過程中, 對這一章要掌握的主要問題。