변호사가 설명해주는 내란죄

여러분 안녕하세요. 임현서 변호사입니다. 윤석열 대통령의 비상계엄 선포와 해제 이후에 사회적으로 정치적으로 격동이 이어지고 있는데요. 그 중에서 내란죄에 관한 이야기가 언론에 많이 오르내리고 있고 관심을 가지는 분들도 많으신 것 같아서 오늘은 형법각칙에 규정되어 있는 내란죄에 대해서 좀 말씀을 드리려고 영상을 켜게 됐습니다. 이건 뭐 특정 정치적 입장과는 무관하고 그리고 제 개인적인 법적인 견해라기보다는 이 법령과 주석서에 나와 있는 내용을 바탕으로 지금까지 내란죄에 대해서 어떠한 법적 해석이 있었는지 객관적인 정보를 전달 드리고 이를 통해서 조금 더 정확한 판단을 하실 수 있도록 알려드리려는 목적의 영상이니 이 부분 감안하시면 좋을 것 같습니다. 일단 내란죄는 형법각칙에 규정이 되어 있고 형법각칙에서 가장 첫 번째로 나오는 죄입니다. 그래서 조문을 읽어보면 중요임무종사 살상파괴 약탈 행위 실행자에게도 굉장히 중형으로 다스리게 되어 있습니다. 그리고 3호에서는 부하수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다라고 규정하고 있습니다. 형법의 내란죄 규정은 2020년에 형법규정이 전문 개정되면서 일본식 표현 한자 표현을 우리말식으로 바꾸게 됨에 따라 표현이 조금 바뀌었는데요. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 라는 것이 이전에는 국토를 참절한다라는 표현, 국토참절이라는 표현으로 쓰여있었고 그 다음 부분 국헌을 문란하게 한다라는 것은 이전과 표현이 똑같습니다. 이 영상에서는 앞부분 긴부분은 국토참절이라는 말로 대신하도록 하겠습니다. 그래서 국토참절이나 국헌문란 목적으로 폭동을 일으킨 경우에는 무겁게 처벌하는 규정이라고 보시면 되겠습니다. 그러면 딱딱한 법적인 내용 모든 것을 다 살펴볼 수는 없고 핵심이 되는 폭동이라는 행위 그리고 초과주관적 요소라고 불리는 국토참절 혹은 국헌문란의 목적에 대해서 자세히 살펴보겠습니다. 내란죄의 행위는 폭동을 일으키는 것인데 여기서 폭동이란 다수의 인이 결합해서 폭행 협박하는 것이라고 봅니다. 여기서 이 폭행 협박에 대해서 대법원은 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광희의 폭행 협박을 말한다. 그리고 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 이야기해서 굉장히 넓게 보고 있습니다. 즉 내란 목적을 달성하기 위한 일체의 수단 방법을 다 포함하고 있고 심지어는 파업이나 퇴업 시위 등도 내란 목적을 위한 것이면 다 포함이 됩니다. 여기서 비상계엄의 선포 자체가 폭동을 일으킨 것이라고 볼 수 있느냐에 대해서 요즘 방송의 정치 패널분들도 나와가지고 많이 이야기를 하시는 것 같던데요. 그중에 이제 자주 인용하시는 판례가 바로 이른바 12.12.5.18 사건입니다. 여기에서 비상계엄의 전국 확대가 폭동에 해당하는지에 대한 판단이 있었는데 대법원은 이 부분에 대해서 비상계엄의 전국 확대 조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 북한 문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국 확대 조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서 협박행위가 된다. 이는 내란죄의 폭동에 해당한다라고 판시를 한 바 있습니다. 그러니까 당시에 비상계엄 조치가 이미 있었고 그것을 전국으로 확대한 조치 자체가 폭동을 일으킨 것에 해당한다. 명시적으로 판단한 부분이 있기 때문에 지금 논란이 되는 특정 사안에 대해서 이게 내란이 아니냐라는 근거로 이야기가 오르내리고 있는 것 같습니다. 그런데 이렇게 비상계엄 전국 확대 조치가 폭동성이 있느냐에 대해서 다투어지던 같은 판결에서 당시 변호인들이 비상계엄의 선포나 확대의 법률 요건 구비 여부는 통치 행위로서 사법심사의 대상이 되지 않는다라고 주장을 했었습니다. 이 부분에 대해서 대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적 군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 그것이 누구에게도 일견하여 선법이나 법률에 위반되는 것으로 명백하게 인정될 수 있는 등 특정한 사정이 있는 경우라면 몰라도 그러지 아니한 이상 계엄을 선포하는 요건의 구비 여부나 선포의 당부당을 판단할 권한은 사법부에는 없다라고 하는 것이 당시 이른바 12.12 5.18 사건에서 대법원이 취했던 태도입니다. 다시 쉽게 말씀드리자면 비상계엄의 선포나 확대 행위는 기본적으로 고도의 정치적 군사적 성격을 가지고 있는 행위이기 때문에 계엄 선포 요건의 구비 여부나 계엄 선포가 맞았는지 틀렸는지에 대해서는 법원이 판단할 권한이 없다라고 대법원이 입장을 정리한 바가 있습니다. 그런데 만약에 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해서 행하여진 경우에는 그 자체가 범죄 행위에 해당하는지의 여부에 대해서 심사할 수 있다는 것이어서 그냥 비상계엄이 선포된 게 맞았는지 요건이 있었는지 없었는지에 대한 것은 법원이 판단할 수 없지만 만약에 이것이 국헌문란의 목적으로 이루어진 것이라면 그게 범죄 행위에 해당하는지는 법원이 심사할 수 있다는 그런 입장입니다. 그래서 이 원칙과 예외에 대해서 알고 계시면 이 부분에 대해서 판단하실 때 조금 더 정확하게 기준을 잡으실 수 있을 것 같습니다. 그러면 이런 논리를 따라가시다 보면 자연스럽게 국헌문란의 목적이 있는지 없는지가 내란죄에서 굉장히 중요한 요소라는 것을 다 이해하실 수가 있을 겁니다. 그래서 우리가 내란죄에 대해서 논할 때에는 폭동을 일으킨 목적이 굉장히 중요하다는 것을 알 수가 있으실 거고 그러면 국토참절이나 국헌문란의 목적이 과연 무엇이냐에 대해서 정확하게 파악할 수 있어야 되겠죠? 근데 이제 국토참절의 의미는 말이 조금 어렵습니다만 영토 내란의 목적이라고 해서 대한민국 영토주권의 전부 또는 일부를 배제할 목적이 필요합니다. 쉽게 말해서 대한민국의 영토를 외국한테 주거나 대한민국의 국가적인 통일성을 배제하거나 대한민국 영토의 일부를 분리하는 그런 것들을 포함하고 있는 개념입니다. 영토주권과 관련된 문제이기 때문에 사실 정치적인 문제 또 나라 안에서 벌어지는 문제의 경우에는 국토참절의 목적이 있었는지가 쟁점이 될 만한 가능성은 낮아 보입니다. 그렇다면 국헌문란의 목적에 대해서 조금 더 주목을 할 필요가 있을 텐데요. 국헌문란에 대해서는 형법 제91조가 별도의 규정을 두어서 정의를 하고 있습니다. 제91조를 보면 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각보에 이를 해당함을 말한다라고 이야기하면서 제1호에서는 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것 그리고 2호에서는 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것이라고 정하고 있습니다. 그래서 국헌문란의 목적을 구체적으로 정의를 하고 있는데 아까 저희가 북토참절에 대해서는 영토내란의 목적이라고 이야기했는데 국헌문란할 목적은 헌법을 지배하는 헌법 기본질서를 침해할 목적 그래서 헌법 내란의 목적이라고 이야기합니다. 헌법이라는 것 자체가 워낙 추상적인 성격이 강하기 때문에 그 부분에 대해서 말만 들어서는 조금 알쏭달쏭하실 수 있을 거라고 생각을 합니다. 그냥 구체적인 예시를 들어서 설명을 드리면 일반적으로 대통령이나 국무총리, 국무위원 개인을 살해하거나 특정 정권을 타도하거나 실각시키는 것은 국헌문란의 목적이라고 해당되지 않는다고 설명되고 있습니다. 나아가서 폭동을 해서 정부로 하여금 일정한 행동을 하도록 강요하거나 사퇴를 강요하는 것도 헌법질서를 교란하는 것에 불과하고 헌법기관 자체를 전복시키거나 그 본질을 변경시키는 건 아니기 때문에 국헌문란에 해당하지 않는다라고 보고 있습니다. 그래서 대법원은 이른바 12.6 사건에서 국헌문란은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 꼭 공산군주, 독재제도로 변경해야 되는 것은 아니지만 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나 약혼돼 대통령을 살해하는 것이겠죠. 혹은 그 계승을 기도하는 게 국헌문란에는 해당되지 않는다라는 취지로 판시한 바가 있습니다. 그리고 아까 말씀드렸던 12.12 5.18 사건에서 헌법에 의해 설치된 국가기관의 권능행사를 불가능하게 한다는 것이 기관의 영구히 폐지하는 경우뿐만 아니라 사실상 상당기관 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 경우를 포함한다는 그런 전제에서 광주에서 일어난 시위 진압 행위가 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압해서 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하기 때문에 국헌문란에 해당한다라고 판단을 한 바 있습니다. 이런 것들은 굉장히 오래된 판례이고 또 상당히 역사적인 배경을 가지고 있는 판례이기 때문에 과거에 내란과 관련해서 처벌받은 사람들 재심 사건이나 혹은 최근에 통합진보당 내란 음모 사건 외에는 실제로 주변에서 흔하게 찾아보기란 어려운 범죄이고 기소되거나 처벌되는 사례도 많이 없고 그러다 보니까 이렇게 풍부한 과거의 사례를 찾아보기가 좀 어렵습니다. 그래서 내란죄를 논할 때에는 이런 과거의 굵직한 사례 하나하나에서 대법원이 어떤 판단을 했는지에 대해 많은 주목을 하게 되는 것이고요. 제가 지금까지 말씀드렸던 그 사안들을 바탕으로 내란죄를 구성하는 요소란 어떤 논리적인 연결관계를 가지고 있고 그리고 이 부분에 대해서 대법원은 과거에 어떠한 문구를 써서 어떠한 판단을 했는지를 살펴보시면 조금 더 생각을 정리하시는데 도움을 받으실 수 있지 않을까 생각을 합니다. 이 앞부분에서 내란죄 법정형을 설명드리면서 말씀드린 바와 같이 내란죄는 굉장히 무겁게 처벌되는 죄목입니다. 그리고 내란죄는 국가보호형법이라고 해서 국가의 존립을 보호하기 위한 형법이기 때문에 형법 각 측에서도 제일 앞에다가 규정을 하고 있고 수계는 기본적으로 무기금고 이상의 형에 처하게 돼 있을 정도로 우리의 법체계가 엄하게 다스리고 있는 죄명이기도 합니다. 다만 이에 대해서는 내란죄 등 국가를 보호하는 형법규정이 대부분 추상적 위험범이라는 점에서 집권세력 또는 다수파가 형법규정을 반대판이지 소수파를 탄압하는 수단으로 남용할 수 있다는 이유 때문에 형법의 기본원칙인 죄형법정주의, 책임주의 등이 엄격하게 관철될 필요가 있다는 의견도 존재하고 있습니다. 여기까지가 내란죄에 대한 준비한 내용이었고요. 내란이라는 표현에 대해서도 정치적 입장에 따라 또 각자의 위치에 따라서 여러 가지 생각과 첨예한 대립이 있을 수 있는 것 같습니다. 앞으로 이에 대해서는 정치적 판단과 또 사법적인 판단이 있을 테지만 사법적 판단이 이루어질 때까지는 시간이 굉장히 오래 걸리기 때문에 그 사이에 여러분들께서 관심을 가지고 정확한 정보에 입각해서 나름대로의 판단을 하실 수 있으면 좋겠다는 생각에 영상을 준비해봤습니다. 모쪼록 정치적인 입장을 뛰어넘어서 정확한 정보와 합리적인 판단에 입각해서 국민들을 위한 변화가 계속 이루어졌으면 하는 바람입니다.